易中天费城风云 美国宪法的诞生及其启示(60)

这对合众国是极为有利的。我们知道，1787年制定宪法时，制宪代表们曾一致认为必须对国会的立法权加以制约和防范，以防国会通过“立恶法”来“施虐政”。最后通过的方案，是国会通过的立法，总统有权否决；而总统的否决，参众两院分别以三分之二的多数又可以再否决。这是既防国会又防总统。但这并不能完全让人放心。一是总统有可能顶不住国会的压力，二是国会和总统有可能穿一条裤子。所以麦迪逊和威尔逊都主张让司法部门也参加立法复审，但戈勒姆、格里、拉特利奇、路德·马丁等人反对。路德·马丁认为，与其让法官参与“立法复审”，不如让他进行“司法复决”，也就是在审理具体案件时判定某一法律是合宪还是违宪，这样更主动，也更保险。不过这个想法，当时也就是说说而已，从马歇尔开始才动了真格。结果，麦迪逊为法官力争又没争到的权力，被马歇尔扎扎实实地争到了手。而且到手的途径，还正是拿麦迪逊开刀，在这位太岁头上动土。真不知麦迪逊作何感想！
合众国人民却应该额手称庆。因为这样一来，即便参众两院分别以三分之二多数再否决总统的否决，或者与总统相互勾结，强行通过某一恶法，最高法院还可以判其“违宪”。于是，立法就有了扎扎实实的三道防火墙──两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。这第三道防火墙的建立，是马歇尔的功劳。
马歇尔不但实施了“司法复决”，而且还阐明了联邦宪法和国会立法（即联邦法律）的关系。这也是麦迪逊等制宪代表要说又没有说清楚的话。我们知道，1787年制宪会议最重要的共识，就是接受了新泽西代表佩特森的提案：联邦宪法、联邦法律、联邦条约，都是联邦的最高法律。各州的宪法、立法和法官，都要受最高法律的约束；联邦和各州的议员和官员，都要宣誓服从联邦宪法。但是，同为联邦最高法律的联邦宪法和联邦法律（也就是联邦国会的立法）又是个什么关系，他们就没有明说了，虽然意思很清楚。
说明白了的是马歇尔，而且就在这个案子的判词中。马歇尔说，宪法是什么？宪法是人民“原始权利”的“伟大运用”。这种权利不能也不应该经常重复运用，所以宪法一旦制定，它的原则就是“崇高的”和“永久的”了。国会的立法是宪法授权的，不能违背和修改宪法。国会的立法（宪法修正案除外）一旦与宪法相抵触，就不能成为法律。《1789年司法法》第十三条就是这样，因此必须作废。或者说，不是法律。
这下子就清楚了：在人（议员与官员）与法的关系中，法是第一位的；在法与法的关系中，最高法律是第一位的；在最高法律中，宪法是第一位的。联邦宪法不但高于各州宪法和法律，也高于联邦立法，这就是“联邦宪法至上原则”。这个原则，麦迪逊想到了，佩特森说到了，马歇尔做到了。或者说，麦迪逊和佩特森把它写成了宪法条款，马歇尔把它变成了司法实践。他用自己的审判明确告诉大家：任何人，任何法律，都不能违背宪法。
联邦立法不能违宪，这个没有问题。华盛顿也好，亚当斯也好，杰斐逊也好，麦迪逊也好，都不会反对。但是，某一法律违宪不违宪，谁说了算呢？这可一直没有明确。明确了这一点的又是马歇尔。他在本案的判词中斩钉截铁地说：认定什么是法律（即不违宪），毫无疑问是联邦最高法院的权力和职责。这句一言九鼎的话现在刻在联邦最高法院的大理石上，它甚至应该被看作宪法对最高法院的授权书。
马歇尔这么说，有依据吗？有。我们知道，联邦宪法有一个重要精神和原则，即“三权分立”。所谓“三权分立”，就是立法（通过法律）、执法（依法行政）、司法（做出解释）各负其责，相互制衡。国会立法，就不能执法、司法。总统执法，就不能立法，也不能司法。因此，判定法律是否违宪（解释法律），就只能是司法部门即最高法院的事了。因为最高法院既没有立法权，又没有执法权，只有解释权。司法复决权不归最高法院，又能归谁呢？所以，这个结论，联邦宪法虽然没有明说，却是符合宪法的立法精神的，大家也都认可。
当然，忧虑也不是没有。杰斐逊就担心此例一开，最高法院会变成一个新的暴君，一个“专制暴虐的机构”。想想也是。如果总统和国会每弄出一个立法，最高法院就要来宣布它违宪，这事情还怎么弄？值得庆幸的是，马伯里诉麦迪逊案裁决后，联邦最高法院三十年没有动用过司法复决权。以后的大法官们也都保持了低调。1916—1936年在任的大法官路易斯·布兰代斯甚至有句名言：“我们要做的最重要的事情就是无所作为。”（请参看任东来等《美国宪政历程》）看来，联邦最高法院的大法官可不像我们的某些官员，任期内一定要弄出点“政绩”来。
这是极其高明的。大法官们有所为，有所不为，有所不为重于有所为。正因为他们通常是无所作为的，因此，一旦有所为，就一言九鼎。
这样一来，最高法院的职责、权力和权威，就都树立起来了。分立的三权（立法、执法、司法），也扎扎实实地鼎足而立了。新生的合众国，不再是一个跛足的政府；联邦最高法院，也不再是花瓶和摆设。你说马歇尔的功劳是不是很大，合众国是不是最大的赢家？

第38章 秤砣是个大问题——读任东来等《美国宪政历程》(1)

秤砣不是老百姓
有部电视连续剧，好像叫《宰相刘罗锅》吧，很是热播了一阵子。它的主题歌，也很是热唱了一阵子。那歌是这么唱的：
天地之间有杆秤
那秤砣是老百姓
秤杆子挑江山伊儿伊儿哟
你就是定盘的星
这其实是不对的。一个国家，如果当真有什么“秤杆子”来“挑江山”，那“秤砣”就绝不可能是老百姓，也不应该是老百姓。君主制国家如此，民主制国家也如此。
我们不妨来分析一下。
迄今为止的世界国家制度，归根结底无非两类──君主制和民主制。要么是典型的君主制（如古代中国），要么是地道的民主制（如古代希腊），要不就是这两种制度的变体，比如“君主立宪”或“僭主独裁”。僭主独裁是变相的君主制，元首虚位的君主立宪（虚君共和）是变相的民主制，元首实位的君主立宪（实君共和）则是从君主制到民主制的过渡。所以，要搞清楚“秤砣”是谁，就先得把君主制和民主制说清楚了。
那么，这两种制度有什么本质的不同？
民主制和君主制的根本区别，不在或不完全在于国家元首叫什么（叫总统、主席，还是皇帝、国王），他的产生是靠选举还是世袭，有任期还是无任期，也不在于国家大事是谁当家谁做主（君王当家，或政府当家，或国会当家，或人民当家），而在于主权在谁那里。君主制，就是主权在君；民主制，就是主权在民。主权在君，不等于君王一定要当家，也可以授权宰相；主权在民，也不等于人民一定要当家，也可以授权政府。所以，君主、民主的“主”，不是做主的“主”，而是主权的“主”。