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要说判案，这个案子并不难断。马伯里的任命无疑是合法的，他的要求也是合理的。民主国家政府的人事更替不是改朝换代，更不是暴力革命，不能前面的事情后任都不认账。何况法官是终身制，岂能像内阁一样“一朝天子一朝臣”？所以，亚当斯和马歇尔对马伯里的任命虽然没有来得及送出，杰斐逊和麦迪逊却是要承认的。扣压委任状，显然是麦迪逊的不是，应予纠正。
纠正也有办法。根据1789年的《司法法》第十三条，最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。这事要搁在汉密尔顿身上，说不定就真这么干了。马歇尔却不是初出茅庐的生瓜蛋子，也不是血气方刚的汉密尔顿。他可不会傻乎乎地就把这道命令发出去，因为他太知道其中的利害关系了。
首先我们要知道，尽管联邦宪法确立了三权分立相互制衡的原则，但在建国之初，司法这个分支是相对比较弱的。弱到什么程度呢？弱到最高法院连办公的地方都没有。最后还是马歇尔四方奔走，才在国会办公楼里借到了一间二十二平方英尺的地下室。这么弱小的一个机构，却说是可以给“一人之下，万人之上”国务卿下命令，不可笑吗？
当然，硬要下命令，也不是不可以，于法有据嘛！但国务卿大人理睬不理睬，就是个问题了。岂止是问题，几乎可以肯定不会理睬。事实上，马歇尔接到这个案子，就给麦迪逊发了一封信函，代表最高法院要求国务卿陈述扣压任命书的理由。结果怎么样呢？结果是麦迪逊置若罔闻，舆论却哗然，认为最高院多管闲事，而且管过了头。国会甚至取消了法院的几次会议，还规定最高法院的下一次开庭，将在1803年2月中旬。
其实就算开庭也不能怎么样。国务卿如果不予理睬，最高院还真没法强制执行。因为它既无一兵一卒，又没有任何制裁手段。不错，杰斐逊总统是在马歇尔大法官的主持下宣誓就职的。但这更多的是一种礼仪，表现的是联邦总统对宪法的尊重，并不等于大法官当真就能对国务卿如何如何。国务卿不理睬大法官的命令，大法官又拿国务卿毫无办法，令不能行禁不能止，那就不但意味着大法官没有面子，也意味着三权分立中之一权没有面子，意味着司法和法律没有尊严。这个命令还不如不发。
问题是，马伯里起诉到最高院，要的就是这道强制令。不发命令，就只有驳回起诉。驳回也是可以的。根据宪法，只有当案件的当事人是外国大使、公使、领事，或者当事方是联邦的一个州时，最高法院才有初审权。其他案件，最高法院只能受理上诉。这是《联邦宪法》第三条第二款的规定。因此，马歇尔完全可以对马伯里说：老兄，你告错了地方。你应该先到低级法院去告，告不赢了再来找我。
第36章 看法官告政府——读“马伯里诉麦迪逊案”(2)
不过这并不能达到维护司法和法律尊严的目的。因为马伯里也完全可以对马歇尔说：我没告错地方。我根据《1789年司法法》主张的权利，也就是要求给国务卿下达强制令这件事，只有最高法院才能支持，下级法院无权受理。如果最高法院也不受理，那么，《1789年司法法》岂不等于放屁？
何况谁都看得出，最高法院如果驳回马伯里的起诉，其真实原因决不是程序问题，而是害怕强权。你想吧，这个案子，一方是小法官，主张的其实是个人权利；另一方是国务卿，被要求的实际上是政府行为（完成该国务卿应该完成的“行政动作”）。所以这是一个“民告官”的案件，双方力量谁强谁弱一目了然。民众总是同情弱者的。中国人如此，美国人亦然。而且美国人还认为，我们之所以要法院，就是为了保护弱者不受欺负。现在，受欺负的公民找到保护神，请他出来给自己说句公道话，保护神却说，你找错了地方，你找别人吧！你说，老百姓听了这话会怎么想？肯定是从里到外都凉透了。要知道，那是建国初期。人们更关心的还是实质正义，而不是程序公正。
显然，发出命令并不可行，驳回起诉也不合适，法官马歇尔陷入两难。
那么，原告又是怎么想的呢？
原告马伯里
对于原告马伯里，我们知道的不多，只知道他是美国首都华盛顿市乔治城镇一位四十一岁的富商，有很多钱，也很想做官，其他的就不清楚了。在美利坚合众国建国之初的那个风云激荡英雄辈出的年代，他毕竟是个小人物。但他居然能够打听到事情的内幕，知道自己的任命被麦迪逊扣压，想必也有些能耐。而他居然胆敢把现任国务卿告上法庭，还一状就告到最高法院，那就不仅有能耐，而且有勇气了。
马伯里也是一个慎重的人。他自己是法官，打官司却照样规规矩矩请律师。他的律师能耐也不小，居然想到了《1789年司法法》这个法律依据。这也不奇怪，因为这位名叫查尔斯·李的律师，毕竟当过亚当斯内阁的总检察长（也就是现在的司法部长）。所以麦迪逊准备应诉时，就请了现任的总检察长莱维·林肯来当辩护律师。总之，在马伯里和他的律师看来，他们的诉讼是合情合理又合法的。于是他们便挺起丈二蛇矛，毫不客气地直奔最高法院而来。至于这一告给大法官惹下多大麻烦，他们可不管。这也是典型的美国人的思维方式：只要有理，就上法庭。案子难不难判，不是他们要考虑的事情。
马歇尔当然也不能埋怨马伯里没事找事。将心比心，换了马歇尔自己，恐怕也会这么做。何况《联邦宪法》第一修正案明确规定：国会不得立法剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满和要求申冤的权利。这一条款（还有其余九条），被称作“权利法案”。可见有状告状有冤申冤，天经地义就是每个公民的权利，而伸张正义平抑冤屈则原本就是法官的职责。他就是干这个的，岂能因为事情难办就把气撒在原告身上？
这样看，马伯里就不仅只是一个案件的当事人了。他也可以看作一个文化符号和文化标志，让我们从中读出文化精神来。
不妨设想，如果这事发生在古代中国，马伯里也是一个土生土长的中国人，那会怎么样？十有八九会自认倒霉。朝廷里已经换了“皇上”和“相爷”，老皇上的恩宠还能算数？当然不能。也就只好和新皇上、新相爷一起装糊涂。而且，就算这位中国的马伯里认死理，要找新皇上、新相爷讨个说法，亲朋好友也会把他死死拦住：怎么着，找死呀？万一皇上说，你说的那份先帝爷的遗诏，你打哪儿知道的？朕怎么不知道？这时，你可怎么讲？好嘛，这可是十恶不赦的欺君之罪，要掉脑袋的！
即便这位中国的马伯里手上有证据，也不管用。因为他的乌纱帽既然是皇帝给的，皇帝自然也可以再收回去。就算这回看在“先帝遗诏”的份上将委任状发下，下回难道就不能找个岔子请你去蹲大狱？这个道理，中国的官员人人都懂，没马伯里那么傻的。
美国的法官就两样了。他虽然是总统任命的，却并不认为这是总统的“圣眷”或“人情”，反倒认为这是他应得应份的权利。《独立宣言》说得很清楚：人人生而平等，每个人都有自己的天赋人权，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。也就是说，一个人如果认为做官是幸福的，那他就有权去追求做官。所以，美国的儿童在班上谈理想时，可以宣称自己长大了要当总统，也可以说自己长大了只想当个主妇。大家会一视同仁地为他们鼓掌，不会认为前一个大逆不道，后一个胸无大志。